新就业形态已经成为当代大学生重要的就业选择。大学生参与新业态就业面临诸多法律挑战，其中以劳动关系认定困难、劳动基准权益受损及其他合同权利缺乏保障为典型代表。应对这些法律挑战需要从理解新业态劳动关系认定规则、劳动权益保障机制和其他合同权利的法律规制入手。完善大学生灵活就业的法律保护，未来应当从强化大学生对新业态灵活就业特点的认识、强化大学生的法律责任意识、加强高校的教育和指导责任几个方面，完善大学生灵活就业的权益保障。
一、研究背景
党的二十大报告提出，“实施就业优先战略。就业是最基本的民生。强化就业优先政策，健全就业促进机制，促进高质量充分就业”。灵活就业主要包括但不限于个体经营、非全日制和新就业形态中不同于传统就业体制的就业形态，[1]已经成为我国就业战略的重要组成部分。灵活就业以其时间自由、任务灵活、收入来源渠道较多、“束缚”较少的特点，吸引了大批就业人群，尤其对更注重平等自由、追求个性化发展的应届大学毕业生群体格外具有吸引力。同时，社交网络与年轻群体的深度互动让大学生看到了新就业形态的多元化样本，高频呈现的以自媒体为代表的高弹性职业相关内容重塑着大学生的职业认知。近年来，随着平台经济的迅速发展，越来越多的大学生毕业后选择依托互联网平台从事劳动并取得报酬的新业态就业，如送外卖、开网约车或者当主播。《2025年灵活用工平台就业发展报告》显示，占比52.62%的24岁以下青年群体是灵活用工平台的主要力量，就业者受教育程度较高，本科及以上学历占比28.38%，[2]可见大学生对新就业形态的较高认可度和参与度。但是繁荣背后同样存在着隐忧：由于新业态正处于高速发展阶段，自身的用工机制还不成熟，法律法规对其从业者的保护规定尚不健全，再加之大学生初涉就业市场缺乏必要的经验和法律知识，使得大学生从事新就业形态就业时合法权益容易遭受侵害，发生法律纠纷。本文以当下灵活就业中具有代表性的新就业形态为主要分析对象，分析大学生在参与新就业形态灵活就业时遭遇的主要法律问题，以劳动法上提供的法律保护作为制度基础，给出大学生灵活就业的法治保障方案，提升大学生新就业形态的质量和水平。
二、新就业形态中大学生灵活就业遭遇的劳动法挑战
（一）新就业形态案件中劳动关系认定困难所谓新就业形态，指的是新一轮信息技术革命特别是数字经济和平台经济发展带来的一种就业新模式。[3]在其具体特点上，研究者一般认为其产生与数字技术密切相关，生产关系呈现出平台化、去雇佣化以及岗位重构等特征。[4]在新业态就业背景下，由于管理模式的灵活性与生产资料提供方式的多样化等因素，劳动关系的本质特征即从属性在外观上被弱化，再加之当前我国的劳动法规则体系尚缺乏保护新就业形态劳动者的系统性规定，导致大量新就业形态劳动者被排斥在劳动法保护的大门之外，其基本劳动权益面临保护缺失。但从应然角度看，劳动法仍是大学生参与新就业形态获得法律保护的起点，也是最有力的法律保障工具，始终构成实定法秩序下劳动权益保障的制度依据与价值支撑。大学生灵活就业获得劳动法保护的起点则是认定劳动关系。如果能够认定劳动关系，即使大学生从事的是新业态就业，那么仍然可以获得劳动者身份，从而得到劳动法上的签订劳动合同、最低工资保障、最高工时限制、解雇保护等针对劳动者的专门保护。反之，大学生与相对方可能只构成民事上的合同关系，无法得到劳动法的倾斜保护。[5]认定就业人员是否具有劳动者身份，进而适用劳动法予以保护，关键在于向平台提供的劳动是否具有从属性。在传统就业形态下，从属性的法律标志较为明显，易于识别，如是否接受用人单位的劳动管理，是否适用用人单位的劳动规章制度等。而在新业态用工问题上，这些传统的劳动符号并不存在，或者被异化，难以基于表面的法律关系进行识别，这就导致了发生劳动争议时，司法机关缺乏判断的依凭，即使事实上的劳动状态符合劳动关系的认定标准，也难以依据现行劳动法上的劳动关系认定标准认定劳动关系。例如，许多大学生毕业后从事主播行业，与平台或主播公会签订直播协议。当主播主张和平台之间认定劳动关系时，平台往往以主播的工作时间灵活、工作内容自主确定为由，认为双方之间的工作关系不具有从属性，不应认定劳动关系，获得了司法机关的支持。[6]尽管在理论上是否应当认定劳动关系存在讨论空间，但新就业形态下从业者普遍遭遇劳动关系认定困难是不争的事实。
（二）劳动基准权益易遭侵害大学生在从事新就业形态就业时，对工作的预期往往是工作时间灵活、工作自主性强、收入较高，但在就业开始后往往发现事与愿违。新就业形态标榜时间自由、工作自由，随时上线、随时下线，但由于其特殊的任务和奖励驱动机制（低收入+高奖励），从业者为了获得基本体面的收入，必须进行高强度的劳动才能符合平台的基本要求（如最低在线时长或单位时间内的最低接单量）。从业者看似有选择接单与否或接多少单的自由，但平台往往通过其算法设置，针对从业者的活跃程度或劳动效率，使其必须保持高强度的劳动才能够获得一定收入。在这一劳动机制下，从业者的劳动时长或接单数量看似是自主决定的，但背后都是被平台的算法和收入分配规制所驱动。一并被遮蔽的还有从业者的劳动基准权益保护。所谓劳动基准，是指为了保障劳动者的身体健康安全，由劳动法进行强制保护的最低劳动标准，包括最低工资标准、最高工作时间、劳动安全卫生等标准。[8]用人单位不得和劳动者约定低于劳动标准的劳动条件，否则此类约定将因违反法律的强制性规定而无效。当下，互联网平台为了吸引高校应届毕业生加入，往往在其招聘或招募广告中打出高收入、高自由度的诱人宣传口号，大学生在选择新业态就业时，往往只关注到平台劳动条件表面上的宽松，看似能够满足自己对工作灵活度的要求，但从某种程度而言，工作时间自主安排的另一面即是休息休假权利的保障缺位。大学生签约后发现在算法和奖惩机制的控制下，劳动强度远高于传统的劳动标准，甚至达到“过劳”的程度，由此导致其工作时间、最低收入等一系列劳动基准权益被连锁侵害。①
（三）其他合同权利缺乏保障从新业态就业实践当中发生的争议来看，与传统劳动关系相比，新业态就业在各项合同权利的保障上也往往弱于传统劳动关系中的劳动合同。由于新业态就业具有工作时间灵活、地点灵活、方式灵活的特点，原来传统劳动关系中固有的物质符号被刻意淡化。高校应届毕业生缺乏相关的法律知识和工作经验，往往会默认这种形式的灵活就业无需签订书面劳动合同甚至任何书面协议，导致其在发生法律争议时缺乏有效的证据证明其主张。此外，以当前主流的网络平台为例，与从业者的各类权益约定都是通过所谓平台协议实现的。用户通过下载平台APP，只需完成简单的信息注册，就可以成为平台服务的提供者，受到平台规则的约束。从业者与平台的权利义务，完全由平台单方拟定，并且由平台以弹窗的方式告知。从业者没有拒绝或修改条款的权利，只能在最低阅读时间过后，点击“我同意”按钮认可平台协议中的内容。这种快捷却又明显草率的缔约过程缺乏传统劳动合同缔约程序的严谨性和慎重性，②用户往往不阅读内容即同意并完成注册，完全无法理解其中重要条款复杂的权利义务关系和严重的法律后果，无法传达充分且真实的意思表示，缔约双方的合意流于形式，难免因后续争议而增加用户维权成本。此种“弹窗缔约”的方式完全符合我国《民法典》第496条所规定的格式条款，即格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。其签订方式和内容效力都应当受到法律的强力管控。除缔约方式上与传统劳动关系相比缺乏正式性和慎重性之外，平台协议内容的公平性也成为大学生从事新业态就业时的法律风险重灾区。由于大学生缺乏必要的工作经历和社会经验，其对协议条款中的法律后果往往认识不足，对于其中的重要条款，如工作时间、工作内容、收入报酬、合同解除条件及违约责任等，既缺乏感性认识，也缺乏理性思考。当因此类条款发生争议时，大学生有可能根据既有合同的约定，承担较重的法律责任，如承担高额的违约金。这对刚刚开启职业生涯的大学生而言，会严重限制其职业自由和后续发展。①根据学者调查，以外卖骑手群体为例，尽管月收入高于当地最低的月工资标准，但骑手每天的工作时间远超最高工作时间的限制，按小时计算其收入低于当地的最低小时工资标准。参见闫冬. 平台用工劳动报酬保护研究：以外卖骑手为样本.[J]中国人力资源开发，2020，37（2）：114-123.②法律之所以要求部分合同必须以书面方式订立，其中一个原因就是此类合同关涉双方重要权利义务，必须以签订合同书的方式彰显其重要性，并提醒当事人深思熟虑。参见韩世远. 合同法总论[M]. 4版. 北京：法律出版社，2018：198-199
三、大学生灵活就业中从业者的劳动关系认定规则上文梳理的大学生以灵活就业的方式参与新业态所遭遇的法律挑战中，劳动关系认定是起点性和基础性的问题，决定了其劳动基准权益及其他合同权利的保护状况。因此，解决大学生灵活就业的法律保护痛点，首先就在于厘清灵活就业时的劳动关系认定标准。具体来说，如果大学生表面上采取灵活就业的方式参与新业态劳动，应根据其工作的实际情况，判断是否符合劳动关系的实质性标准，如果符合劳动关系的实质（即从属性劳动），那么即使大学生与平台约定以其他方式就业（如民事上的平等合作关系），仍然应当将其纳入劳动法的劳动者范围，对大学生提供劳动法上的特别保护。解决了劳动关系认定问题后，即可按照劳动法的相关规定，决定是否对其提供劳动基准及合同上的其他权利的保护。
（一）劳动关系认定的一般规则当前，我国立法和司法实践中，针对劳动关系的认定问题，所依据的主要法律规定是《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）以及原劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）。如果双方签订了书面劳动合同，则应当根据《劳动合同法》第7条和第10条的规定，认定是否存在劳动关系。如果双方未签订书面劳动合同，则应依照《通知》第1条的规定，如果双方同时具备下列情形的，认定劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。尽管《劳动合同法》和《通知》中关于劳动关系认定的规则主要适用于传统就业，但当灵活就业者和用工主体的实际工作状态符合法律规定时，仍然应当被认定为和该主体存在劳动关系。其中，对于《通知》所规定的劳动关系各项认定要件，如果综合事实情况，认为灵活就业者是在用人单位的管理下进行劳动的，或者劳动者的劳动具有较强的从属性特征，就极有可能被认定为双方之间存在劳动关系，用人单位应当承担劳动法规定的对劳动者的一系列义务和责任，如签订书面劳动合同、遵守劳动法上最高工时和最低工资的规定、不得任意解除合同以及支付相应的经济补偿等法律责任。
四、大学生灵活就业中劳动及其他合法权益的法制保障
（一）劳动关系和不完全符合劳动关系中的劳动权益保护如果大学生新业态灵活就业符合认定劳动关系的情形，应当与平台企业签订书面的劳动合同，自用工之日起满一个月不满一年未签订书面劳动合同的，可以主张支付双倍工资。①每日最长工作时间和每周工作时间不得超过法定最高标准，②延长工作时间的，应当按法定标准向劳动者支付加班费。③平台企业应当保障劳动者法定的休息休假权利，向劳动者支付的报酬，不得低于当地最低工资规定标准。劳动者没有《劳动合同法》第39、40、41条规定的情形，不得与劳动者解除劳动合同，否则应按该法第87条承担责任。如果大学生新业态灵活就业属于不完全符合确立劳动关系的情形，平台企业应根据《指导意见》的要求，与大学生签订书面协议，并保障其收入报酬、休息休假、劳动安全卫生和社会保险方面的权益。平台企业应当根据《指导意见》精神，在以下方面确保大学生的基本劳动权益：按照不低于当地最低工资的标准向大学生足额按时支付报酬；通过制定合理劳动定额标准的方式，科学确定工作量和工作强度，避免过劳造成的身心伤害；在考核指标、劳动条件、安全保障措施等方面，保障大学生提供劳动时的身心健康；组织灵活就业的大学生在就业地参加基本养老、基本医疗保险，并根据当地政策，参加职业伤害保险等。
（二）平台协议中格式条款的法律规制如果大学生新业态灵活就业不符合《指导意见》所规定的符合劳动关系和不完全符合确立劳动关系的情形，此时其与平台企业之间的关系属于民事合作协议关系，受民事法律法规调整。不同于劳动关系中劳动者受到劳动法的倾斜保护，民事合作协议关系中双方当事人被法律视为平等主体，受法律平等的保护，对大学生而言并无特殊照顾。然而从事实而言，双方之间仍然存在较为悬殊的力量对比：一方是经验丰富、实力雄厚的平台资本，一方是欠缺社会经验、急于就业的大学生，双方无论是在认知还是资源上都存在着明显的不平等。对于此类协议的缔约过程，应当通过适用《民法典》中关于格式条款的规定对缔约过程和结果的公平性予以规制。所谓格式条款，指的是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。大部分平台企业的平台协议都符合这一要求。由于大学生并无机会与对方协商合同条款，因此为避免平台恶意通过格式条款侵害大学生权益，《民法典》第496条第二款规定，“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款。按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”平台协议中常见的合同期限、违约金、竞业限制等条款，都属于对大学生有重大利害关系的条款，应当在合同中以明显突出的方式标明；大学生应当主动要求对方释明其中的疑难部分，确保理解合同重要条款的内容。此外，如果格式条款的内容存在提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的情形，相关合同内容无效。例如，直播平台在协议中要求主播承包直播间未售出商品的条款，即属于此种情形，这类条款应当被认定为无效，将不对大学生产生法律约束力。
（三）平台协议违约责任条款的法律规制在新业态就业中，平台常出于绑定大学生或防止跳槽等目的，与大学生在协议中约定高昂的合同解除违约金。大学生为了尽快就业，只得“被迫”同意，随后发现该工作并不适合或者有更好工作机会想要解约时，就会被平台追索高额的违约金。甚至有平台恶意利用大学生急于就业以及社会经验缺失的弱点，专门通过索要高额的违约金来牟利，如传媒直播行业中违约金条款远超法定范围或显失公平的争议案例时有发生，[18]对于面临激烈就业竞争但陷入信息不对称、议价能力欠缺的大学生而言具有高潜在风险。对于过高的违约金，大学生可以根据《民法典》第585条的规定，主张违约金过分高于实际损失，主张仲裁机构或人民法院予以适当减少。在认定平台实际损失时，根据平台所在不同的行业，一般从平台的前期投入、平台流量、主播或其他从业人员的商业价值、从平台获得的收益等方面综合衡量、合理酌定。[19]经衡量约定的违约金超过造成损失的30%的，人民法院一般可以认定为“过分高于造成的损失”，依法予以适当调整。
五、大学生新就业形态就业权利保障的完善措施通过上文的分析可以发现，当前大学生灵活就业的选择多样、各类平台的规则十分复杂，而法律的规定和救济都具有滞后性，仅仅依靠法律的规定保护大学生新业态灵活就业的各项权益，不仅耗时耗力，还可能因为不具有及时性而影响大学生的职业生涯规划。面对纷繁的新业态就业形势和大学生多样的就业要求，预先有针对性地做好法律知识和就业保障方面的教育，才是保障大学生灵活就业时劳动等各项重要权益的关键。具体来说，应着重从以下几个方面入手。
（一）强化大学生对新业态灵活就业特点的认识当前我国大部分高校开设了劳动就业方面的通识类课程，讲授劳动就业方面相关的政策和法律法规。这些课程对于大学生基本就业素养的培养有一定的作用，但主要针对和用人单位建立劳动关系或考取公务员、国家事业单位等传统就业选择，对于灵活就业等新时期大学生的就业选择则显得针对性不足。在传统就业机会竞争愈发激烈的当下，新业态灵活就业已经成为大学生的重要就业去向，对大学生的就业指导也应及时补充相应的知识。对于新业态灵活就业，应着重从以下几个方面对在校大学生进行教育强化。
1.明确大学生对新业态灵活就业中平台协议的认识新业态灵活就业一般不与大学生签订书面的劳动合同，而是通过平台协议规定双方之间的权利义务。平台协议一旦签订，就会发生法律效力，若无特殊情形都应正常履行。平台协议中约定的工作时间、收入报酬、违约责任等对大学生权益影响重大的条款，都是格式条款，大学生在签约前，应当仔细阅读，对于其中不清楚或难以理解的表述，应当要求对方阐释清楚，确保在完全理解条款含义和法律后果的前提下，再决定是否签约。平台协议中不合理地排除自己重要权利、免除对方责任或者加重自己义务的条款，都属于无效条款，可以不予履行，以避免自身合法权益受到侵害。还应当注意，平台协议并不必然排除劳动关系的建立，劳动关系仍然是对大学生新业态灵活就业最为有力的保障武器。如果平台协议履行过程中出现了对大学生进行高强度劳动管理、适用劳动和其他规章制度、设立评价机制和奖惩规则等可能构成劳动关系的情形，应注意保留好相关证据，用于将来可能的劳动关系认定仲裁和诉讼的举证。
2.强化大学生对于平台运行机制和规则的理解，尤其是人工智能和算法的基本原理以及对大学生权益的影响大学生通过平台进行灵活就业，其日常工作的进行，往往由算法和其他人工智能技术来决定。面对算法劳动，应当首先培养大学生的权利意识，对于平台不合理的个人信息、数据收集、隐私监控等利用算法侵害权利的行为，应保留证据，利用平台自身的投诉机制和其他监管部门的监管措施，维护自己的合法权益。此外，对于不公平的算法机制，要有基本的识别技能，如平台利用算法计算劳动效率，恶意缩减送单时间或减少派单量等，或者平台恶意利用算法对大学生进行歧视，少派优质订单等行为，应当能够识别并保留必要的证据，通过各种渠道维护自身权益。最后，还应当增加大学生在数字劳动中享有的一系列新型权利的教育，如个人信息保护、离线权、远程劳动的劳动保护等权利，加强大学生的权利意识，使之在必要时能够拒绝平台的不合理要求。
（二）强化大学生的法律责任意识教育，强调谨慎签约在新业态灵活就业产生的纠纷中，尽管大部分是平台自身规则不公平或者法律规定不健全引起的，但不可否认的是，有相当部分的纠纷是大学生对新业态就业认识不足，草率签约引发的。平台企业在招募或招聘过程中，其话术往往突出自由、高薪等对大学生有吸引力的标签，大学生在签约时没有了解到新业态工作的全貌就匆匆签约，对背后的高工作强度和严苛的激励机制认识不足，最后只得提出解约，被追究违约责任。对此，高校及有关部门应当以各种方式在就业前向大学生宣讲灵活就业的法律性质和法律后果，灵活就业并不等于“来去自由”，大学生与平台签订的协议具备法律效力，不履行或者提前解除，都会承担违约责任。尽管违约金过高时法律会予以调整，但大学生仍然要承担不菲的赔偿责任。此外，很多平台还会在协议中约定竞业限制条款，在合同结束后的一段时期内，大学生不得自营竞争业务或到竞争单位去工作。这类协议都会对大学生的择业自由和职业规划产生重大影响，但在新业态灵活就业中却属常态。对此，应当强化大学生对这类责任条款的理解，尤其是对其法律后果的理解，促使其谨慎签约。
（三）加强灵活就业中高校的教育和指导责任高校是大学生就业知识教育的主阵地。除开设相关的就业指导教育课程外，高校对学生就业流程的把控主要依靠三方协议的签订。大学生和用人单位签订劳动合同、建立一般劳动关系时，用人单位提供的劳动合同一般是劳动行政部门提供的劳动合同范本，基本具备劳动合同的必备条款，高校也可以通过审查三方协议的方式对劳动合同内容进行一定的把控，大学生的就业权益保障机制相对健全。但是在灵活就业情况下，大学生往往不和平台签订劳动合同，有时甚至不需要签订三方协议，学校对其就业情况往往无从把控，这就留下了就业隐患。面对越来越多的大学生选择灵活就业的现状，高校应当加强对灵活就业签约过程的保障：对于灵活就业中需要关注的法律条款效力以及法律责任，应当以知识清单的方式下发，强化学生的法律意识；对于大学生与平台签订的协议，高校就业指导部门仍然应当进行基本的审查，向学生解释其中的重要条款，尽到提醒义务；在学生毕业前出现“毁约”行为时，如果约定了明显畸重的违约责任，学校应当提供一定法律援助或其他形式的帮助，避免大学生在开启职业生涯之初就背负沉重的法律负担。
六、结语
积极引导大学生参与新业态灵活就业，一方面可以减轻传统就业市场的压力，另一方面也可以为大学生发挥其才能、实现理想提供更为宽广的舞台。大学生参与灵活就业需要必要的法律制度保驾护航，避免因平台机制和法律规范不健全导致的权益损害。这一机制需要在法律制度内部进行多个部门法之间的整合，以劳动法律法规为核心形成劳动者基本劳动权益保障的基础，同时由《民法典》和其他专门法律法规保障大学生从事新就业形态时的基本自由和公平。同时，这一机制需要高校落实自身的教育和监管责任，将相关知识传递给大学生，并对就业过程实施严格把控，避免大学生因自身阅历和经验的不足遭受权益侵害。只有形成法律制度完善和高校教育责任落实的合力，才能提高大学生灵活就业的规范程度，实现提升就业整体质量的目标。
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